
周五去世的桑德拉·戴·奥康纳永远与“第一”这个词联系在一起——她是第一位在最高法院任职的女性。但是,当想到今天的法庭时,最能形容她的词可能是“最后”——最后一位担任法官的前政治家。
奥康纳大法官在亚利桑那州担任了五年多一点的州参议员,最终成为共和党多数党领袖,她在凤凰城国会大厦的任期是理解她自己的法理学和今天最高法院缺失的东西的关键。
奥康纳大法官喜欢成为一名政治家,而且从某种程度上说,从未停止过。当然,她不需要以法官的身份面对选民,但她敏锐地意识到法院需要保持公众的好感。她的司法哲学——与其说是一种包罗万象的意识形态,不如说是一种逐案倾向于温和的司法哲学——从未受到法学教授的青睐;她不像当时流行的原旨主义那样,对法理学没有包揽一切的理论。(从詹姆斯·麦迪逊(James Madison)之类的人那里获得案件指导从来不适合她。)她是一个实际的问题解决者,她被一种敏锐的政治中心感所引导,她认为法院永远属于政治中心。
她最著名的观点明确了她的优先事项。在21世纪初,大法官们似乎准备推翻在大学录取中使用种族偏好的任何做法。平权法案看起来注定要失败,尤其是因为奥康纳大法官本人,她那个时代的摇摆票,经常在各种情况下投票反对使用平权法案。但当2003年危机来临时,在格鲁特诉博林格(Grutter v. Bollinger)一案中,她坚持了这种做法。她的推理揭示了她的方法。
在她的意见中,她在很大程度上依赖于两份法庭之友的陈述。其中之一是以通用汽车(General Motors)为首的一些大公司提出的,用奥康纳大法官的话来说,他们认为,“在当今日益全球化的市场中,所需的技能只能通过接触各种各样的人、文化、思想和观点来培养。”另一份简报来自一群退休的军事领导人,其中包括h·诺曼·施瓦茨科普夫(H. Norman Schwarzkopf)。“根据几十年的经验,”奥康纳后来援引军方领导人的话说,“一支高素质、种族多样化的军官队伍对军队履行提供国家安全的主要使命至关重要。”
这些人和机构——大致说来,是美国的建制派——一直是奥康纳大法官的真正支持者。因为她是一个老练的政治家,她的雷达瞄准了政治中心,这是她一直希望法院的地方。在平权行动上,就像在格鲁特案中一样,她赞成将多样性作为录取的一个因素,但她反对使用配额。在堕胎问题上,她采取了类似的方针,这是她长期任职以来最具争议的问题。在1992年的计划生育联合会诉凯西案(Planned Parenthood v. Casey)中,该案似乎需要对罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)的命运做出最终决定,当时该案作为先例只有19年的历史。
奥康纳大法官避免了这种戏剧性的选择。相反,她与大法官安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)和戴维·苏特(David Souter)一起限制了罗伊案,但没有推翻它。她支持限制堕胎,比如等待期,但她绝不会投票支持彻底禁止堕胎。而奥康纳大法官在这个问题上的立场几乎与公众舆论的立场完全一致。在凯西案的判决中,她确实投票否决了宾夕法尼亚州法律的一部分,该部分规定,已婚妇女在寻求堕胎时必须先通知丈夫。奥康纳法官并没有称自己为女权主义者,尽管她确实是女权主义者,而这一条款的高人一等的性质令她感到震惊。(一位名叫塞缪尔·阿利托(Samuel Alito)的下级法院法官希望支持这部分法律。)
大约在1992年至2005年期间,奥康纳大法官在最高法院占据主导地位,因为她经常是摇摆票,法院的重大裁决非常准确地反映了公众舆论。她支持死刑,但有限制;她相信总统的权力是有限度的,但不能太大;她先是支持,然后反对将同性性行为定为犯罪(就像许多公众一样,她后来改变了主意)。对她的法律助理来说,她最喜欢的骂人词是“没有吸引力”。她不想在公众面前显得很糟糕,她也想保护法庭不被这样看待。
事实上,在最高法院的历史上,像奥康纳大法官这样的背景更多的是惯例,而不是例外。例如,在1954年判决布朗诉教育委员会案(Brown v. Board of Education)的法院中,只有一名法官曾担任过联邦法官。(首席大法官厄尔·沃伦曾任加州州长;另外三人曾是参议员。)他们过着巨大而复杂的生活,他们必须与各种各样的人打交道,并取悦他们。
这些人都是奥康纳大法官的前辈,他们和她本人,都与现在在最高法院任职的意识形态坚定者截然不同。现任大法官中有8位是前联邦法官(第9位是副检察长埃琳娜·卡根),他们的观点比奥康纳大法官更倾向于意识形态路线。几位现任大法官不把公众舆论作为他们考虑的相关问题。一个投票推翻罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)的法院,就像去年的这个法院一样,并不关心它所服务的公众的想法。
桑德拉·戴·奥康纳做到了。而这种方法——就像奥康纳大法官本人一样——在最高法院被彻底忽略了。
杰弗里·图宾是《九人:最高法院的秘密世界》一书的作者。
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